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Le regole del lavoro fuori orario

Riposi e compensazioni: i chiarimenti per i medici del servizio pubblico

Da Il Sole24 ORE Sanità del 16-5-2017

La Commissione europea ha deferito l'Italia alla Corte di giustizia dell'Unione europea per non aver applicato correttamente la direttiva sull'orario di lavoro (direttiva n. 2000/34/Ce che modifica la precedente direttiva 93/ I 04/Ce) ai medici operanti nel servizio sanitario pubblico.

Il Dlgs 66/2003, che recepiva la direttiva europea, nell'originaria formulazione, privava i medici del loro diritto a un limite nell'orario lavorativo settimanale e a un minimo di periodi di riposo giornalieri violando i diritti fondamentali delineati nella norma europea.

Dopo aver ricevuto diverse denunce, la Commissione ha inviato, nel maggio 2013, allo Stato Italiano un "parere motivato" (Memo/I 3/470) in cui richiedeva l'adozione di misure necessarie per assicurare che la legislazione nazionale ottemperasse alla direttiva sull'orario di lavoro posto che la direttiva non consentiva agli Stati membri di escludere dalla disciplina «i dirigenti o le altre persone aventi potere di decisione autonomo» dal godimento di tali diritti.

In effetti, è stato argomentato, i medici, che operano nel servizio sanitario pubblico italiano, ancorché formalmente classificati quali «dirigenti», non godono della autonomia tipica del dirigente sicché devono essere ricompresi tra quei soggetti a cui si applica la direttiva europea sull'orario di lavoro.

In particolare, la direttiva riconosce ai lavoratori, per motivi attinenti il diritto alla salute e sicurezza sul lavoro, l'obbligo di:

1) lavorare in media un massimo di 48 ore alla settimana, compresi gli straordinari;

2) fruire di un minimo di 11ore ininterrotte di riposo al giorno;

3) godere di un ulteriore riposo settimanale ininterrotto di 24 ore.

La direttiva, inoltre, consente di posporre i periodi minimi di riposo per motivi giustificati soltanto nel caso in cui il lavoratore possa recuperare subito dopo le ore di riposo di cui non ha fruito.

Con l'articolo 14 della legge 161 /2014, pubblicata il 10 novembre in Gazzetta Ufficiale («Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2013-bis»), viene abrogato con effetto dal 25 novembre 2015 il comma 13 dell'articolo 41 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) e il comma 6-bis dell'articolo 17 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66: «Decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono abrogati il comma 13 dell'articolo 41 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e il comma 6-bis dell'articolo 17 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66». In questo modo viene confermato il diritto del dirigente medico al riposo e alla determinazione di un tempo massimo di lavoro settimanale.

Sul punto si ricorda che il decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, in attuazione delle direttive 93/104/Ce e 2000/34/Ce, ha definito come orario di lavoro «qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio delle sue attività o delle sue funzioni».

a cura di Avv. Giovanni Pascieri
(su consulenza della Società Italiana di Radiologia Medica)


Secondo la Suprema Corte di cassazione la pronta disponibilità prevista dalla disciplina collettiva, si configura come una «prestazione strumentale e accessoria qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro, consistendo nell'obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato, fuori del proprio orario di lavoro, in vista di un'eventuale prestazione lavorativa e di raggiungere in breve lasso di tempo il luogo di lavoro per eseguirvi la prestazione richiesta» (in questo modo: Cassazione, sentenze 18812/2008; 27477/2008; 9468/1991).

Il decreto legislativo 66/2003 definisce, infatti, come «orario di lavoro», recependo la nozione introdotta dalla nota direttiva n. 93/104/ Ce, come «qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni» e in quanto la «messa a disposizione delle energie lavorative» non coincide con «lavoro effettivo» (in questo senso si veda: Corte di giustizia Ce, 9 settembre 2003, causa C-151/02).

E dunque, su questa base, il servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso senza comportare il diritto a un trattamento economico corrispondente a quello spettante nel caso di effettiva prestazione di lavoro in quel medesimo giorno, ma un trattamento inferiore, proporzionato alla minore restrizione della «libertà del lavoratore». La reperibilità o pronta disponibilità (in ambito sanitario) è indennizzata con il versamento della specifica indennità e con il diritto al riposo compensativo previsto contrattualmente.

Se è però vero che il servizio di pronta disponibilità, di per sé, non costituisce orario di lavoro in quanto il dirigente medico si limita a «essere a disposizione del datore di lavoro» (cosiddetta pronta disponibilità passiva), è altresì vero che nel caso in cui il dirigente venga chiamato a rientrare in servizio cessa il suo «riposo disagiato» per diventare una prestazione lavorative a favore della struttura sanitaria. In questo modo il dirigente medico entra «nell'esercizio delle attività e funzioni» e il tempo dedicato deve considerarsi orario di lavoro (cosiddetta pronta disponibilità attiva).

Il dipendente in servizio di pronta reperibilità in giorno festivo, che non abbia reso prestazione lavorativa (pronta disponibilità passiva), ha diritto a un giorno di riposo compensativo, ma non alla riduzione dell'orario di lavoro settimanale (previsto invece per la pronta disponibilità attiva), con la conseguenza che è tenuto a recuperare le ore lavorative del giorno di riposo redistribuendole nell'arco della settimana posto che il dirigente medico non ha, in questo caso, concretamente perso ore di riposo.

Il diritto al riposo compensativo, dunque, appare riferibile sia per la «disponibilità attiva» che per la «disponibilità passiva» e deve attuarsi anche con riferimento alle modalità utilizzate dal lavoratore per raggiungere il presidio (cfr. Corte d'appello di Bologna, sezione Lavoro, sentenza 26 aprile 2006, n. 15).

Modalità di esercizio del diritto al riposo compensativo. La disciplina sulla pronta disponibilità non definisce però i termini di modalità dell'esercizio del diritto al riposo compensativo sicché anche la giurisprudenza, formatasi sulla materia, non è stata, in passato, per nulla pacifica.

Un primo orientamento giurisprudenziale sostiene che il datore di lavoro deve predisporre i relativi turni in modo da garantire tout court il riposo compensativo (Cassazione 18812/08). Secondo questo primo orientamento il dirigente medico, chiamato ad assicurare la pronta disponibilità in giorno festivo, ha diritto a usufruire di un riposo compensativo ulteriore, con corrispondente obbligo di adempimento da parte dell'azienda, a prescindere dall'esplicita istanza dell'interessato, mentre nel caso di reperibilità "passiva" l'Azienda ha solo l'obbligo di provvedere a una diversa distribuzione dell'orario settimanale, comunque dovuto dal lavoratore, con modalità tali da consentire la fruizione del riposo (cfr. tribunale di Torre Annunziata, se-zione Lavoro, sentenza 23 gennaio 2009, n. 85).

Tale giurisprudenza, sulla base di una interpretazione letterale delle fonti di normative, ex articolo 12 delle preleggi, ha ritenuto che la norma contrattuale non permette l'interprete di affermare che il riposo compensativo sia rinunciabile anche tacitamente posto che esso devesi ritenere direttamente collegabile a esigenze prevenzionistiche in materia di igiene e sicurezza sul luogo di lavoro e, dunque, afferente indisponibili in quanto direttamente riferibili all'articolo 2087 del codice civile e all'articolo 32 della Costituzione (Corte d'appello di Bari, sezione Lavoro, sentenza 4 luglio 2007, n. 952; Corte costituzionale 20 dicembre 1996, n. 399; Corte costituzionale 7 maggio 1991, n. 202).

Un secondo orientamento ha affermato che, in assenza di richiesta del lavoratore, non scatta alcun obbligo a carico dell'Azienda sanitaria, datrice di lavoro, in quanto il diritto si matura con l'espressa richiesta del dirigente medico (Cassazione civile, sezione Lavoro, 19 novembre 2008, n. 27477).

Tale orientamento tiene conto del solo dato letterale contenuto nel vigente Ccnl senza raffrontarlo con le norme e le garanzie giuslavoristiche che sovraintendono il sistema prevenzionistico sotteso alla tutela della sicurezza sul luogo di lavoro.

Dispone l'articolo 2087 del codice civile che «l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro».

E’ evidente che il legislatore già nel 1942 (ancor prima della legge 626/1994 e del vigente decreto legislativo 81/2008 nonché della direttiva europea sull'orario di lavoro) ha stabilito che il datore di lavoro deve adottare tutte le misure idonee a prevenire sia i rischi insiti all'ambiente di lavoro, sia quelli derivanti da fattori esterni e inerenti al luogo in cui tale ambiente si trova, atteso che la sicurezza del lavoratore è un bene di rilevanza costituzionale che impone al datore di anteporre al proprio profitto la sicurezza di chi esegue la prestazione.

Tale secondo orientamento non tiene, inoltre, debitamente conto del "rischio clinico" astrattamente verificabile in seguito alla abnormità dell'orario lavorativo a cui il dirigente medico è sottoposto nel caso in cui lo stesso non usufruisce del "giusto" riposo.

Peraltro, è opportuno ricordare che nessuna norma obbliga il servizio sanitario a ricorrere al servizio di pronta disponibilità. Detto servizio è (e rimane) una opportunità (... le procedure del comma 1, in sede aziendale, possono essere individuate altre unità operative per le quali, sulla base dei piani per le emergenze, sia opportuno prevedere il servizio di pronta disponibilità... limitato ai soli periodi notturni e festivi e ha durata massima di dodici ore cosi come rammenta l'articolo 17 del Ccnl 2005) sicché il lavoratore non può essere pregiudicato da una "scelta imprenditoriale" che peraltro incida negativamente sulla normativa contrattuale in materia di orario lavorativo.

La direttiva europea sull'orario di lavoro, a mio parere, rafforza le fonti normative e indirizza l'interprete ad abbracciare l'orientamento giurisprudenziale che riconosce al dirigente medico il diritto a usufruire di un riposo compensativo, in caso di reperibilità attiva, a prescindere dall'esplicita istanza dell'interessato, senza riduzione del debito orario.

Tale orientamento è stato affermato recentemente anche dalla Corte di cassazione, sezione Lavoro, sentenza 18 marzo 2016, n. 5465, secondo cui il diritto al riposo compensativo, in quanto finalizzato a "compensare" una prestazione lavorativa quantitativamente superiore a quella ordinaria ha lo scopo di permettere al dirigente medico il recupero delle energie nonché la realizzazione di esigenze anche ricreative personali e familiari.

Conclusioni. La pronta disponibilità passiva, pur risolvendosi in una obbligazione strumentale e accessoria non può essere paragonata ad attività lavorativa. Essa pur comportando una limitazione della sfera individuale del lavoratore, non impedisce al dirigente medico il recupero delle energie psicofisiche: «Proprio detta ontologica diversità fra prestazione lavorativa e obbligo di reperibilità giustifica la previsione di un riposo compensativo "senza riduzione del debito orario settimanale", ossia di una giornata di riposo la cui fruizione lascia globalmente immutata l'ordinaria prestazione oraria settimanale e, quindi, impone una variazione in aumento della durata della attività lavorativa da prestare negli altri giorni della settimana» (in questo modo: Cassazione, sezione Lavoro, 18 marzo 2016, n. 5465; Consiglio di Stato 9 settembre 2009 n. 5343; Cassazione 9316/2014; Cassazione 11730/2013; Cassazione 4688/2011; Cassazione 27477/2008; Cassazione 18812/2008).

La pronta disponibilità attiva caratterizzata dalla messa a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative, dando luogo a una prestazione lavorativa, non può non essere computata nel numero di ore complessivamente lavorate dal dirigente e deve anche essere considerata impeditiva del necessario riposo settimanale sicché al dirigente in servizio di pronta disponibilità chiamato a rendere la prestazione, deve essere corrisposta non solo la maggiorazione prevista dal comma 5 (o in alternativa, su richiesta del dirigente, il recupero orario) ma dovrà essere garantito il riposo settimanale, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dall'articolo 36 della Costituzione oltre che dall'articolo 5 della direttiva 2003/88/Ce (Cassazione, sezione Lavoro, 18 marzo 2016, n. 5465).

Dalla lettura combinata della direttiva europea con riferimento alla determinazione dell'orario massimo settimanale e all'obbligo di riposo consecutivo il servizio di pronta disponibilità deve essere limitato ai soli periodi notturni e festivi e deve avere una durata massima di dodici ore.

Due turni di pronta disponibilità sono prevedibili solo per le giornate festive sicché il datore di lavoro, a mio parere, non può prevedere che in seguito al turno di reperibilità il lavoratore possa all'indomani prestare la propria attività lavorativa ordinaria (o viceversa) posto che, in questo modo, si viene a impedire al lavoratore, di fatto, di godere delle garanzie giuslavoristiche introdotte con la direttiva europea.

Diversamente si ammetterebbe, ante litteram, la possibilità - astratta e prevedibile - di violare legge posto la chiamata del dirigente medico che si trovi in pronta disponibilità passiva si può tramutare in attiva con un impegno orario (anche frazionato) che unitamente all'impegno non definibile di servizio ordinario (Ccnl 2002-2005, articolo 14, comma 1) impedisca il riposo continuativo di 11 ore o, nel tempo, determini il superamento dell'orario massimo di impegno settimanale.

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