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Linee guida valide solo se pertinenti

Il principio della nuova legge è applicabile quando è aderente al caso concreto

Da Il Sole24 ORE dell'8-6-2017

Si gioca sul valore esimente da attribuire al rispetto delle linee guida l'efficacia della riforma della colpa medica. Ombrello che non potrà aprirsi se si tratterà di un'osservanza del tutto astratta e non aderente alle caratteristiche del caso concreto. Lo chiarisce la Corte di cassazione con la prima sentenza (la n. 28187/2017) che interpreta a fondo le novità varate da poche settimane con la legge 24/2017. Un compito che gli stessi giudici riconoscono assai complicato, perché l'ambizione normativa di riscrivere a fondo la disciplina dell'omicidio e delle lesioni colpose in ambito sanitario si scontra con una disposizione, il nuovo articolo 590-sexies del Codice penale, con evidenti «incongruenze interne tanto da mettere in forse la stessa razionale praticabilità della riforma in ambito applicativo».

La nuova misura sconta poi una contraddittorietà, quando da una parte esclude la punibilità in caso di rispetto delle linee guida e dall'altra ne delimita l’applicazione ai casi di imperizia. Un attrito logico che potrebbe essere eliminato solo se si ammette, sottolinea la sentenza, che il legislatore ha voluto escludere sanzioni anche nei confronti del sanitario che, pur avendo provocato una lesione a causa di una condotta rimproverabile per imperizia, in qualche momento dell'intervento terapeutico ha comunque fatto applicazione di direttive qualificate, anche quando queste sono poi del tutto estranee al momento in cui si è poi espressa l'imperizia e manifestato il danno.

E qui la Cassazione fa un esempio a suo modo chiarificatore, quello di un chirurgo che effettua un intervento di asportazione di una neoplasia addominale e che, per errore, invece di recidere il peduncolo della neoformazione, taglia un'arteria con effetto letale. Se la conseguenza di una pedissequa osservanza di linee guida che hanno comunque un contenuto orientativo fosse quella di un esonero assoluto da responsabilità, allora questo esonero di responsabilità, tra l'altro privo di qualsiasi altro esempio analogo in altri Paesi, si metterebbe in conflitto con l'articolo 32 della Costituzione: si tratterebbe infatti di un radicale depotenziamento della tutela della salute.

Meglio percorrere allora un'altra strada. Che provi a mettere insieme rispetto delle linee guida e attenzione al caso concreto. Sulle prime la Cassazione valorizza lo sforzo della legge 24/17 di costruire un sistema istituzionale, pubblicistico di regolazione dell'attività sanitaria che ne assicuri lo svolgimento in maniera uniforme e aderente a evidenze scientifiche controllate. Cruciale così lo snodo di linee guida elaborate da istituzioni individuate dal ministero della Salute e sottoposte poi a verifica da parte dell'Istituto superiore di sanità. Doppio l'effetto allora: da una parte all'istituzione sanitaria è assicurato il governo dell'attività medica, dall'altra il professionista è tenuto sì ad attenersi alle raccomandazioni, ma ha la legittima pretesa di vedere giudicata la propria condotta sulla base delle medesime direttive impostegli.

Con un passaggio però determinante Quello per cui «la novella trova applicazione quando le raccomandazioni generali siano pertinenti alla fattispecie concreta». Si tratterà cioè di verificare se sono state attualizzate in modo corretto nell'ambito del rapporto terapeutico con attenzione particolare al caso concreto.

La sentenza, in chiusura, fornisce una serie di indicazioni per disciplinare la fase transitoria e la successione di norme penali nel tempo. E allora, la riforma non troverà applicazione in tutti quegli ambiti che non sono governati da linee guida e neppure in quelli dove le linee guida ci sono ma le caratteristiche del caso concreto conducono a escluderle. Va poi tenuto presente che la riforma ha cancellato la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, con la conseguenza che ai casi antecedenti la distinzione continuerà a dovere essere applicata in nome del favor rei.

Di Giovanni Negri

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